Law 9

Octavio Macías González
Abogado y consultor
Derecho Societario y Empresarial
Email: octavio.macias@udea.edu.co

Conflicto de intereses y su regulación legal

El art. 7 de la Ley 222 de 1995, a su vez reglamentado por el Decreto 1074 de
2015 (compiló el Decreto 1925 de 2009), regula el conflicto de intereses de
los administradores en el ejercicio de sus funciones al frente de los órganos
societarios de dirección. La norma busca que los intereses de la compañía
sean antepuestos a los intereses individuales que los administradores puedan
tener en una operación o negocio, sea en su propio y directo beneficio o en
beneficio de terceros, lo cual puede generar una afectación a los intereses de
la sociedad y a sus accionistas. En concreto, se trata de una contraposición de
los intereses del administrador como individuo, y los intereses del ente social
como unidad productora de riqueza, de modo que los deberes del
administrador para con la sociedad se contraponen con su beneficio
personal.

En cierto sentido se trata de una norma de una considerable textura abierta
pues la ley no define en qué consiste el conflicto de intereses y que tipologías
de intereses o situaciones dan lugar a la configuración del fenómeno. En este
punto se advierte que hay un amplio margen de interpretación para evaluar
diversos escenarios que suponen una eventual contradicción de intereses.
Esto a su vez implica que la norma no exige que el administrador sea titular
de un interés patrimonial personal en un acto, (autocontratación) o que
necesariamente tenga un vínculo legal (por ejemplo, ser socio o empleado)
con la persona o ente con la cual se celebre el acto que supone el conflicto de
intereses.

Hipótesis de conflictos de interés

Lo dicho implica variadas hipótesis no definidas taxativamente, pero se han
identificado algunos supuestos comunes de conflictos, como la celebración
de contratos con parientes, contratar consigo mismo de forma indirecta, un
interés económico en la operación, realizar contratos con una sociedad
representada por el mismo administrador, concederse créditos con recurso
de la sociedad, demandar a la sociedad, girar títulos valores de la sociedad a
su favor, realizar conciliaciones laborales a su favor, entre otros escenarios
que no define la ley pero que la doctrina, la jurisprudencia y los conceptos de
la Superintendencia de Sociedades han definido como tales.

Un escenario que merece la pena mencionar se presenta ante la realización
de operaciones con o en favor de accionistas controlantes. Este se da cuando
un administrador cuya designación y nombramiento se deba principalmente
a un accionista o grupo de accionistas mayoritario, lleve a cabo operaciones o
actos con una sociedad que también sea controlada por aquellos accionistas
que lo designaron y que, a su vez, pueden removerlo de su cargo,
evidenciándose un claro conflicto de intereses porque las operaciones con
tales comprometen el juicio del administrador y pone en entredicho su
capacidad para realizar sus deberes fiduciarios, pues debido a esto, puede ser
removido de su cargo en razón al control societario que ejercen tales
accionistas.

El trámite del conflicto de interés

Lo previamente dicho no es una regla absoluta e inamovible, pues la misma
Ley 222 de 1995 y el Decreto 1074 contemplan el mecanismo para tramitar el
conflicto de intereses y liberar al administrador y al acto de consecuencia
adversas. Se trata de un régimen de autorización previa y expresa y por ello,
ante la eventual situación de contraposición de intereses, el administrador en
cumplimiento de sus deberes debe informar esta situación para que el
máximo órgano social (asamblea o junta) considere la situación, y decida
autorizar la realización de la operación. La facultad de autorizar la operación
no es delegable estatutariamente en la junta directiva pues dicha cláusula
sería contraria a norma imperativa.

En este punto, como uno de sus deberes concretos, el administrador debe
convocar la respectiva asamblea señalando dentro del orden del día la
solicitud de autorización para realizar el acto que representa el conflicto,

pero a su vez, y este punto es clave, debe suministrar toda la información
necesaria y relevante para que la asamblea considere las consecuencias de
autorizar o negar la operación, pues la información falsa, incompleta y el
hecho de que se solicite la autorización a sabiendas de que el acto generará
perjuicios para la sociedad, no exonerará al administrador de
responsabilidad, no obstante agotar el trámite del conflicto. En tal sentido, se
configura un importante deber de transparencia y lealtad del administrador
con el máximo órgano social, y con ello con la sociedad.
Incluso, aunque la operación pueda reportar claros beneficios económicos
para la sociedad, y que el administrador actué de buena fe respecto del
interés social, ello no lo exime de adelantar el trámite de conflicto de
intereses para la autorización de la operación. El conflicto de interés es
independiente de las utilidades o pérdidas que genere el acto viciado, pues
las circunstancias que generan el conflicto no desaparecen por tratarse de un
negocio que genere beneficios sociales.

Sanciones administrativas

Si bien el Decreto 1074 de 2015 indica las consecuencias de nulidad para los
actos celebrados en conflicto de intereses y la responsabilidad civil derivada
de los mismos, es importante destacar que no adelantar el trámite del
conflicto de intereses puede acarrear consecuencias pecuniarias para el
administrador en virtud de sanciones hasta de 200 SMLMV contempladas en
la Ley 222 de 1995, la cual podrá ser impuestas por la Superintendencia de
Sociedades en ejercicio de sus funciones administrativas y en virtud de un
procedimiento administrativo sancionatorio adelantado por dicha autoridad.

Procedimiento administrativo sancionatorio ante la Superintendencia

Las sanciones a los administradores, que pueden imponerse al representante
legal, a los miembros de junta, al liquidador, e incluso el administrador de
hecho de una sociedad SAS según lo que indica el art. 27 de la Ley 1258 de
2008, supone que se adelante un procedimiento administrativo sancionatorio
según las reglas dispuestas en el art. 47 y siguientes de la Ley 1437 de 2011
(procedimiento que no fue modificado por la Ley 2080 de 2021 en lo que
respecta al trámite sancionatorio general), en cuyo trámite es posible que el
administrador se defienda de la formulación de cargos que le imputará la
Superintendencia.
Bajo las reglas del procedimiento sancionatorio el administrador tendrá la
oportunidad de i) formular descargos y solicitar pruebas, ii) contradecir las
que se aducen en su contra por la entidad, y en caso tal, iii) formular alegatos
de conclusión, y vi) impugnar la sanción con los recursos administrativos, y
finalmente, ante el eventual acto administrativo sancionatorio en firme,
acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para buscar su
anulación en el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho para
que se anule la multa o sanción impuesta por la Superintendencia.
Finalmente, en un importante esfuerzo de la Superintendencia de Sociedades
para ofrecer información precisa, pedagógica, de fácil consulta, y con
perspectiva práctica, se publicó una nueva edición de la “Guía de Conflicto de
Intereses” (2022), para la consulta del público especializado y no
especializado en la materia.