Yeizon Octavio Macías

Abogado Derecho Societario y Litigios

En el año 2019 todo el país vió con asombro cómo la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintedencia de Industria y Comercio (SIC) ordenó que de forma inmediata la aplicación UBER debía dejar de prestar el servicio de conectar conductores que prestan el servicio de transporte con usuarios que requieren un conductor privado. Para sorpresa de todos, la decisión no tuvo origen en una resolución del Ministerio de Transporte por infracción de las normas que regulan la prestación del servicio de transporte, ni tampoco del Ministerio de las Tecnologías y la Información por asuntos relacionados con comunicaciones; la decisión provino de La Superintedencia de Industria y Comercio en ejercicio de funciones jurisdiccionales en un caso particular de competencia desleal. En esencia se trató de una decisión que encontró que el gigante de tecnología y transporte venía realizando actos de competencia desleal en contra de otros competidores en el mercado de transporte terrestre de pasajeros, ello en la ciudad de Bogotá.

La decisión de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales

En síntesis, la SIC en sus competencias jurisdiccionales como juez de competencia desleal, encontró que UBER incurrió en conductas desleales de i) desviación de clientela y ii) violación de normas del sector transporte, ambas conductas tipificadas como actos de competencia desleal según los artículos 8 y 18 de la Ley 256 de 1996. La SIC encontró que  estas conductas desleales en la prestación del servicio de transporte particular de pasajeros, UBER atentaba contra la buena fe comercial al concurrir y competir en este mercado en condiciones diferentes a los demás participantes, empresas de taxis, y obtener ventajas competitivas significativas por transgredir de forma específica, lo dispuesto en el Decreto 172 de 2001 y la Ley 336 de 1996 referida a la regulación de la prestación del servicio. Por tales razones, se ordenó en la sentencia que la plataforma debía cesar en la prestación del servicio de transporte individual de pasajeros hasta tanto no ofreciera este bajo las normas que regulan la actividad de transporte individual y por tanto en un plano de igualdad con los demás competidores.

La sentencia del Tribunal Superior de Bogotá

Con criterio diferente a la SIC, en sede de apelación de la sentencia, el Tribunal Superior de Bogotá (TSB) revocó la sentencia de la SIC porque consideró que hubo un error en el fallo de primera instancia. El argumento del TSB fue que la acción de que disponían los demandantes en contra de UBER había prescrito según lo indicado en el art. 23 de la Ley 256 de 1996, pues los términos de prescripción subjetiva, de dos años, se debieron contabilizar desde que el demandante se enteró del acto de competencia desleal y de sus autores, esto es el inicio de la prestación del servicio por UBER, con independencia de que esta conducta sea continuada en el tiempo y “se siga ejecutando con posterioridad”, por lo que la acción se encontraba prescrita en favor de la compañía tecnológica y así fue alegado por esta, por lo que declaró que las supuestas conducta de competencia desleal habían prescrito.

La sentencia de casación de la Corte Suprema de Justicia

Hasta este punto, el tratamiento y decisión del caso había estado bajo la óptica del régimen de la competencia desleal sin que se hicieran especiales consideraciones sobre el contexto digital y tecnológico en el que se presta el servicio de transporte mediante herramientas o aplicaciones tecnológicas. Sin embargo, en sede de Casación interpuesta por la empresa de taxis COTECH, la Corte Suprema de Justicia se ocupó de analizar el asunto desde una perspectiva más amplia y dar transcendencia al problema jurídico planteado en el caso concreto desde el concepto de economía colaborativa propia del entorno digitalizado, en el cual han surgido nuevas formas de intercambio y organización de los mercados, que amplían los medios tradicionales para el intercambio de productos y la relaciones de los agentes de mercado.

La Corte indicó que la economía colaborativa se refiere a la prestación y adquisición de bienes y servicios basados en la i) fabricación de software, ii) los negocios basados en internet y comunicación y iii) el equipamiento para brindar soporte a los mismos. En este contexto las plataformas que conectan oferentes e interesados en productos, son centrales en esta forma de relación comercial porque permiten la relación de intermediación entre los mismos, a su vez esto supone una responsabilidad por la función de intermediación. A su vez la economía colaborativa impacta roles tradicionales de las relaciones de intercambio y consumo, pues supone la aparición del rol de pro consumidor, el consumidor que además provee bienes y servicios; proveedor par, que provee productos para alquilar, usar o compartir; y usuario par, que consume los productos, pero puede cambiar de rol a proveedor.

Este concepto también plantea desafíos para áreas del derecho construidas a la luz de la prestación de servicios tradicionales, tales como el derecho laboral, la causación y pago de los tributos o las conductas de competencia desleal. Es en este punto en el que la sentencia comentada tiene una especial relevancia hacia casos futuros más allá de ser un simple precedente en materia de competencia desleal. En efecto, la Corte insta a los operadores de justicia para que en futuros casos procedan con la mayor prudencia y cautela al dictar sentencia pues “los casos de la nueva economía presentan preguntas… inusualmente difíciles, debido a la complejidad técnica de los productos y servicios producidos por las industrias de la nueva economía”, por lo que cuando los jueces analizan actividades desarrolladas en el contexto de la economía colaborativa, “deben proceder con cautela examinando si las disposiciones correspondientes responden a las nuevas problemáticas, pues lo contrario se traduciría simplemente en un obstáculo jurídico e irrazonable al ofrecimiento y disfrute de productos mediante las TIC ́s.”

Es por lo mismo, que la Corte indica que cuando se analizan actos de una eventual competencia desleal en el marco de la economía colaborativa y las TIC, por ejemplo la conducta de desviación de clientela (art. 8 de la Ley 256 de 1996), no puede calificarse como tal por el simple hecho de que se haga uso de las tencologías de la información para obtener o mantener cuotas de mercado, pues si se afirma que el solo uso de las TIC para influir en la esfera de dicisión de los consumidores puede ser calificado como una conducta desleal para desviar clientela, esto desconocería los instrumentos internacionales sobre gozar de los adelantes tecnológicos y el progreso de las ciencias, y en esta medida los jueces al resolver deben integrar el concepto de economía colaborativa como un criterio relevante para resolver un asunto de competencia desleal.

Lo propio sucede con las reglas sobre violación de normas como práctica contraria a la sana competencia mercantil (art. 18 de la Ley 256 de 1996), pues la Corte indicó que los jueces en esta materia deben garantizar el derecho a gozar de los avances científicos y tecnológicos, lo que supone que valerse de las TIC no puede calificarse como una violación de normas por parte de un competidor, sino que será necesario evaluar si se trata en efecto del mismo mercado y verificar “si tales normas son o no obsoletas según el momento en que se profirieron y el propósito que buscaban cumplir.

Finalmente, ya resolviendo el caso concreto en relación con las posturas encontradas de la SIC y TSB sobre la forma en la que debe contabilizarse la prescripción extintiva en competencia desleal, la Corte resuelve el tema dando la razón al Tribunal, señalando que el art. 23 de la Ley 256 de 1996 no hace distinción entre la forma de contabilizarse la prescripción subjetiva y objetiva, respecto de los actos continuados o instantáneos, por lo que ambas tienen la misma regla de prescripción, de ahí que el acto de competencia desleal por el solo hecho de ser continuado no extiende el inicio del conteo de la prescripción hasta el momento en que este cese, sino desde que inicia su ejecución.

Un comentario  

De lo dicho puede destacarse que la ausencia de regulación sobre la prestación de servicios y venta de productos por medio de plataformas con el uso de las TIC, ha llevado a una situación de indeterminación entre los actores de los diferentes mercados y un riesgo para la seguridad de las industrias que han surgido con las tecnologías de la información. Ante el escenario de incertidumbre y la falta de regulación, el camino más significativo que se ha advertido en el derecho colombiano a patir del caso UBER, es el uso de la Ley de Competencia Desleal para buscar por parte de los actores de las formas tradicionales de la economía, que los nuevos actores de base tecnológica y TIC, sean obligados a suspender sus actividades o acoplarse a la legislación tradicional de los respectivos sectores.

Si bien la Corte insiste y hace un interesante esfuerzo por identificar jurisprudencialmente el concepto de economía colaborativa, no indica en que consiste la incorporación de este criterio en la motivación de las decisiones, ni cuál es la consecuencia de desatender la incorporación del mismo,  lo que parece sugerir la decisión es un criterio de interpretación en favor de los agentes tecnológicos en el marco de las TIC y evitar un tratamiento como competidores tradicionales porque podría considerase un competidores desleal, y el principal argumento legal que se indica por la Corte es que los ciudadanos tienen el derecho a beneficiarse de los adelantos tecnológico y el avance de las TIC, según instrumentos internacionales, pero no es muy claro la razón por la cual la existencia de estos derechos tiene como consecuencia una lectura particular de las normas sobre competencia desleal si estamos ante la intervención de las tecnologías de la información.

Eso sí, es probable que el fallo tenga un efecto de desestimular nuevas acciones de competencia desleal contra plataformas tecnológicas que irrumpen en mercados tradicionales, tales como AIRBNB o incluso, plataformas que prestan servicios financieros.